Aborto e o STF: houve descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação?

Há poucos dias uma decisão o aborto e o STF encheram a internet.

Tivemos matérias com todo tipo de títulos:

Turma do STF decide que aborto nos três primeiros meses de gravidez não é crime

Aborto nos três primeiros meses de gestação não é crime, decide STF

STF abre caminho para descriminalizar aborto até 3 meses

Vamos tentar entender o que, realmente, o Supremo disse sobre aborto?

AÇÃO QUE ORIGINOU A PRONÚNCIA DESSA DECISÃO

A ação que de origem é uma ação penal, em que os réus são acusados de:

  • aborto com o consentimento da gestante, e
  • formação de quadrilha.

O caso foi notícia à época. Os réus foram presos em flagrante em Duque de Caxias, no Rio de Janeiro, em Março/2013 (Ver Mais).

O crime de aborto com o consentimento da gestante, no Código Penal brasileiro é assim definido:

Aborto provocado por terceiro
(…)
Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena – Reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Devemos considerar que o Código Penal é de 1.940 – anos antes da Constituição, que é de 1.988. Isso é importante para entender o que aconteceu no julgamento do recurso.

O juiz da Vara Criminal do Rio de Janeiro entendeu por bem indeferir o pedido de prisão preventiva dos réus. Segundo ele, os crimes supostamente praticados “são de médio potencial ofensivo, com penas relativamente brandas”. Com isso determinou sua soltura.

Quando há vários crimes praticados tem-se o que chamamos de “concurso de crimes” e isso influencia no cálculo da pena. Ou seja, nesse caso não se considera apenas a pena do crime de aborto. Quando a pena “final” for calculada, em eventual condenação, será levado em consideração cada detalhe da ação praticada.

O Ministério Público recorreu da decisão que indeferiu a prisão. No Recurso foi decidido que, diferente do que entendia o juiz da Vara Criminal, os crimes são de extrema gravidade, além de repudiados pela sociedade, bem como foram considerados alguns aspectos da conduta dos réus ao tempo da prisão e, com isso, foi decretada a prisão preventiva daqueles anteriormente soltos.

Houve Recurso dos réus dessa decisão que decretou sua prisão preventiva. Embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) não tenha “conhecido” do Recurso, examinou o mérito discutido e entendeu legal a decretação da prisão.

A decisão proferida pelo STJ levou o caso ao STF, dando origem à suposta “descriminalização do aborto” no primeiro trimestre de gestação.

No direito processual há a chamada “medida cautelar”, que visa conservar, assegurar ou defender um direito.
Nesse caso, houve pedido de “medida cautelar”, que foi atendida pelo Ministro Marco Aurelio. Com isso, foi determinada a soltura antes mesmo do julgamento definitivo do Recurso.

Se no julgamento os ministros entendessem que a prisão deveria ser decretada, a decisão que determinou a soltura seria “cassada” e os réus presos.
Caso ficasse entendido que a prisão é ilegal, mantem-se a decisão da soltura, já deferida anteriormente – e foi o que ocorreu.

 

A PRISÃO PREVENTIVA NA DECISÃO DO STF

A prisão preventiva pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei.
Ou seja, a gravidade ou não do crime em si não é motivo para determinar que alguém seja preso.

Nesse caso os réus são primários e tem bons antecedentes, tem residência fixa, comparecem devidamente aos atos do processo e, também, cumprirão pena, no máximo, em regime aberto, na hipótese de condenação. Por isso, não há motivo plausível para decretar sua prisão.

Isso seria suficiente para tornar definitiva a determinação de soltura dos réus. Mas o Ministro Roberto Barroso não parou aí.

 

QUEM É LUIS ROBERTO BARROSO

O Ministro Luis Roberto Barroso, escolhido pela então presidente Dilma Roussef em Maio/2013, foi advogado constitucionalista no Rio de Janeiro e Procurador do Estado.

Ele desenvolvia as duas funções paralelamente, já que não há impedimento quanto a isso, desde que, atuando como advogado, não assine causas contra o Estado.

O Ministro fez carreira em assuntos ligados à defesa dos direitos humanos.

Foi responsável pela defesa, no STF, de causas como legitimidade das pesquisas com células-tronco embrionárias, equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis convencionais, legitimidade da proibição do nepotismo, legitimidade da interrupção da gestação de fetos anencefálicos.

A opinião do Ministro Barroso quanto ao aborto não é nova.

Em Maio/2012, por exemplo, em artigo intitulado “Aqui, lá e em todo lugar”: A dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional, publicado na Revista dos Tribunais – RT919, p. 182/185 (Ver Mais), Barroso já expunha suas considerações quanto ao aborto e a dignidade humana.

Devemos considerar que, como o próprio ministro afirma em seu artigo, “a interrupção voluntária da gravidez é uma questão moral altamente controvertida em todo o mundo“.

 

O ABORTO E A DECISÃO DO STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) é a “instância máxima” do Poder Judiciário no país. É o “guardião da Constituição”, ou seja, todas as suas decisões são baseadas, em tese, à luz da Constituição Federal e, por isso, delas não cabe Recurso.

É composto por 11 ministros e possui três órgãos:
1. Plenário, que é a reunião dos 11 ministros;
2. Turmas, que são duas compostas por cinco ministros cada uma (o Presidente do STF não participa de nenhuma Turma);
2. Presidente do STF, escolhido por voto secreto dos próprios ministros, com mandato de dois anos (sem possibilidade de reeleição).

No julgamento do Recurso, pela primeira Turma do STF, que é formada pelos ministros Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Marco Aurelio, o ministro Roberto Barroso apresentou em seu voto um segundo argumento em favor da soltura dos acusados.

Segundo o Ministro, os artigos do Código Penal que tratam do crime de aborto não seriam compatíveis com a Constituição Federal. Haveria compatibilidade somente se:

  • a conduta criminalizada colocasse em jogo a proteção de bem jurídico relevante;
  • o comportamento incriminado não constituísse exercício legítimo de um direito fundamental; e
  • houvesse proporcionalidade entre a ação praticada e a reação do Estado.

De acordo com Barroso, a criminalização do aborto antes de completado o primeiro trimestre de gestação viola a autonomia da mulher, seu direito à integridade física e psíquica, os direitos sexuais e reprodutivos e o direito à igualdade de gênero, além de provocar discriminação social e um impacto desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres.

Os ministros Edson Fachin e Rosa Weber acompanharam o voto de Barroso. Luiz Fux e Marco Aurelio não se pronunciaram sobre este argumento especificamente.

Na prática esta decisão não descriminaliza o aborto no Brasil. Uma vez que é uma decisão tomada pela Turma, ela vale apenas para o caso de Duque de Caxias julgado pelo STF.

No entanto, trata-se de uma decisão importante.

Primeiro, é importante considerar que a manifestação de três ministros do STF em favor da descriminalização do aborto indica que, caso o tema seja levado a Plenário em um debate de repercussão geral (decisão que é válida para todas as situações semelhantes), há possibilidade de as proibições ao aborto previstas no Código Penal serem derrubadas.

A decisão pode, ainda, influenciar muitos juízes de instâncias inferiores, que costumam citar jurisprudência do STF em suas decisões. Ainda que não seja uma decisão com “repercussão geral”, juízes que tenham o mesmo entendimento sobre o aborto poderão se amparar na argumentação trazida por Barroso para embasar suas decisões.

Atualmente o aborto pode ser realizado por médico apenas quando a gravidez representa risco à vida da gestante ou se é resultante de estupro.

 

E AGORA, COMO FICA A QUESTÃO DO ABORTO?

A Câmara reagiu quase instantaneamente à decisão do STF.

No mesmo dia (terça-feira, 29/11/2016), o presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, anunciou a criação de uma comissão especial para debater o aborto no país. Segundo o deputado, “sempre que o Supremo legislar, nós [Câmara] vamos deliberar sobre o assunto” (Ver Mais).

Segundo Maia, a decisão do STF interfere no Congresso Nacional e seu papel é legislar, seja confirmando/validando, seja corrigindo a decisão do Supremo.

A Comissão instalada vai discutir, na verdade, uma proposta sobre licença-maternidade (PEC 58/2011), mas a intenção é incluir a questão do aborto de forma a tornar mais rígida a legislação quanto à interrupção da gravidez.

Em hospitais e consultórios a situação não muda. O código de ética da medicina proíbe procedimentos que não sejam legais, ao mesmo tempo em que determina que o médico não pode se omitir em situação que coloque em risco a mulher. Ou seja, em situações dramáticas o médico vai continuar em conflito porque a lei não mudou.

Há duas possibilidades para a descriminalização do aborto no Brasil:

  • a reforma do Código Penal, pelo Congresso, com a criação de nova lei, ou
  • decisão do STF, em Plenário, no sentido de que o aborto em determinadas condições não é crime.

Ação proposta por entidade legítima, por exemplo, pode levar a Plenário questões específicas.

Um exemplo disso é o julgamento quanto à possibilidade de aborto para mulheres infectadas pelo vírus da zika, que foi levada à Corte pela Anadep (Associação Nacional dos Defensores Públicos), que questiona as políticas públicas do governo federal na assistência a crianças com microcefalia, má-formação provocada pelo vírus (Ver Mais).

A única conclusão claramente perceptível é que o aborto representa um ponto de grande desacordo moral na sociedade contemporânea. Em circunstâncias como essa, o papel adequado do Estado não é tomar partido e impor uma visão, mas permitir que os indivíduos realizem escolhas autônomas (Luis Roberto Barroso)

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